最近「叛逆罪」及「煽動罪」成為香港社會熱門話題。各界討論在沒有《基本法》第23條的本地法例下，香港現行法例是否有「叛逆罪」或「煽動罪」。這點有一定的不確定性。

從憲法學角度來說，《基本法》是中華人民共和國全國人民代表大會制定的一部全國性法律，針對在香港特別行政區適用的地區性憲制文件。《基本法》第1條指出「香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。」《基本法》第23條規定香港「應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。」第23條可説是一條憲法指引，要求香港就7個有關國家安全方面本地立法 : 即叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆國家及竊取國家機密。但回歸19年來香港一直都未有就第23條立法。正如前述，《基本法》是一份憲法性文件而並非一條本地刑事法例。所以在《基本法》的框架下，香港政府並没有法律基礎對違反基本法的人仕 (違憲者) 追究刑事責任。相反，政府的違憲行為則可能會受到司法覆核的挑戰。

19世紀時，英國作為宗主國每每在其殖民地 (例如加拿大、澳洲、香港等地) 引立「叛逆罪 」(Treason) 、「煽動罪」 (Sedition)、甚至「煽動誹謗罪」（Seditious libel) 等的刑事法例。目的為禁止傷害英女皇或向英國/其屬土發動戰爭或導致動亂的公開行為。禁止行為可包括單純演講、組織其他人參與相關活動、以書面形式煽動誹謗等等。現時，香港現行法例中唯一有提及「叛逆罪」或「煽動罪」的是香港法例第200章《刑事罪行條例》(Crimes Ordinance, Cap.200)。這條法例就是在上述的殖民地背景下，回歸前英治時代訂立的法例。回歸後，特區政府也從未對《刑事罪行條例》作出修訂。

「叛逆罪」

《刑事罪行條例》第2條規定「叛逆」包括（a) 殺死、傷害、禁錮女皇陛下; (b) 意圖作出(a)的作為,並公開表明該意圖; (c) 向女皇陛下發動戰爭; (d) 鼓動外國人以武力入侵聯合王國或任何英國屬土; (e) 以任何方式協助與女皇陛下交戰的公敵。《刑事罪行條例》第2條及不少回歸前訂立的法例到今天仍然包含殖民地字眼。回歸前臨時立法會通過《香港回歸條例》(Reunification Ordinance, Cap 2601)，目的是以一條單一法例，把帶有殖民地色彩的法例適用於回歸後的特區，例如把原屬女皇陛下、英國政府、英軍回歸前享有的權力在1997年7月1日轉到到中華人民共和國人民政府、香港政府、駐港解放軍身上。《香港回歸條例》附表8第21款中寫明：「任何保留女皇陛下，其世襲繼承人及繼位人的權利的條文，須解釋為保留中華人民共和國中央人民政府及香港特別行政區政府的根據《基本法》和其他法律的規定所享有的權利。」但《香港回歸條例》亦指出 “權力轉移” 只能在涉及3種情況下發生：1. 土地的所有權；2. 中央政府負責事務；3. 中港關係。

細心分析《刑事罪行條例》第2條的字眼，便會發覺引用《香港回歸條例》去解釋《刑事罪行條例》第2條效果並不滿意，因為不能簡單用”中國國家主席”代替”女皇陛下”。中華人民共和國主席身份明顯有別于英國君主。”女皇陛下” 不單單是英國國家元首而是代表整個國家，向英國君主發動戰爭等同於向英國發動戰爭；然而這並不適用於中華人民共和國主席身上。所以，如果不能透過《香港回歸條例》把《刑事罪行條例》合理地應用於今日香港，第2條下 (除了(d)外) 所談及之「叛逆罪」可能在今天香港已經不再適用，因第2條字眼上涉及傷害英女皇或向聯合王國/屬土發動戰爭，或協助交戰中的英國公敵。要注意的是第2條 (d) 因沒有”女皇陛下”字眼，所以今天可能仍然有效。